*Este não tem por escopo substituir a leitura do texto a analise deste deve ser realizada após a do texto de Mário Bretone assim como a análise das aulas de HDPJ. Tem a função de complementação e auxílio ao entendimento do texto com fins didáticos.
O Direito romano é composto por três fases, que são denominadas ações da lei “legis actiones”, processo formular “per formulas” e este se divide em dois momentos “in iure” e “in apud iudicium”, e por fim temos a cognição extraordinária “cognitio extraordinária”, estes três processos são correspondentes a monarquia (720 a.C. -509 a.C.), a República (509 a.C. -27a.C.) e Império (27 a.C.- 476 d.C.).
Monarquia – legis actiones – (720 a.C. – 509 a.C.).
Como podemos perceber a primeira fase, ações da lei “legis actiones” que se dá no período monárquico onde tudo se concentrava na mão do rei que era o depositário único da “potestas publica”, reunindo em si além dos poderes militares e religiosos, poderes civis, sendo legitimo para julgar em primeira e última instância, dentre os três esse se dá de forma mais célere, tem por características um direito pertencente aos cidadãos (ius civile) e falar em cidadão nesse primeiro momento é referir-se aos patrícios, descendentes do patres, das famílias criadoras de Roma, somente estes, por deterem o título de cidadãos tinha acesso ao direito, daí a denominação de direito dos Quirites e este tinha caráter consuetudinário. É perceptível aqui extrema rigidez nos atos processuais, sendo característica uma postura performática com predominância na oralidade na solenidade e no formalismo, o rei ditava os comportamentos e o colégio Sacerdotal dos Pontífices o auxiliava, e estes detinham o monopólio do conhecimento das normas, nesse caso temos o direito sagrado (fas) ligado ao humano (jus). Nas palavras de Bretone:
“Num certo sentido a primeira aristocracia romana, a patrícia (...) define-se pelos seus privilégios religiosos e políticos, ligados ao monopólio de certas práticas (o imperium, os auspícios, as fórmulas), que fazem parte, por um lado pelo menos, da esfera cultural, ela é uma aristocracia das palavras, e não só da terra e da guerra (...).” (BRETONE, Mário, 1990, p.128).
República – Per formulas – (509 a.C. -27a.C.).
Na república temos o processo formular, momento de expansão e formação do “ius honorarium[1]”, através dos éditos pretorianos. Este processo deve ser analisado mais detalhadamente. Como bem expressa Mário Bretone:
“Para que se concluísse uma compra e venda, ou uma locação ou um outro negócio consensual, não era necessário que pelo menos um dos contraentes fosse estrangeiro. Esses negócios nascidos das exigências do tráfico, eram disponíveis também aos cidadãos romanos. Assim as portas do novo processo abriam-se também a estes. Ele era aceite no tribunal do pretor urbano, onde talvez já tivesse encontrado por seu lado maneira de se afirmar, em certos casos particulares. Este novo processo fundado (como sabemos, e como veremos melhor) sobre a “fórmula”, coexiste com a mais antiga das legis actiones, mas tende gradualmente a substituí-la(...)” (BRETONE, Mario, 1990, p.106).
Aqui percebemos um Direito de textura aberta, este era totalmente escrito, era criativo e flexível, baseado no direito pretoriano, há também o surgimento da figura do [2]pretor, diferente da anterior, este não se dá de forma consuetudinária, o direito aqui é encarado como coisa pública/virtude cívica, este permite flexibilidade, inventividade e criatividade o que as ações da lei não permitiam por seu caráter altamente formal e performático à justiça Romana. Apesar de Roma não ser ainda um império esta já havia conquistado inúmeros povos bárbaros, a quando faço referência a povos bárbaros falo daqueles que não tinham o latim como língua fluente; dadas as conquistas já nesse momento surge à necessidade de se criar a figura do pretor peregrino, que irá aplicar o direito das gentes ou dos povos “ius gentium” ou “Jus gentium”.
Essa é a forma do estado romano estabelecer as expectativas “input” assim ele consegue estabelecer domínios sem rebelião. Se houver um conflito entre estrangeiros, Roma não interferia a não ser que assim fosse requisitado pelos conflitantes, e muitas vezes preferiam, pois o Direito romano era mais benéfico. E então seriam “julgados” pelo pretor que era eleito pelo povo, e tinha como escopo fazer um juízo de admissibilidade e depois seria encaminhado para o juiz (Iudex) [3], e este se apresenta na segunda fase do processo formular.
Dos pretores surgiam os editos, que seriam fórmulas que vem a substituir as “ações da lei”, contudo os editos pretorianos tinham a validade de um ano tal como o mandato de cada pretor, Mário Bretone faz um questionamento pertinente a respeito da “iuris dictio” [4], o possuidor desta, que aqui seria o pretor, está também preparado para produzir um conjunto de normas abstratas, que toma em nome de “direito honorário” ou “pretoriano”. Esta é um questionamento de certa dificuldade que merece certa reflexão, como registra Bretone.
“Qualquer magistrado romano tinha a faculdade de promulgar “éditos”, ou seja, disposições ou proclamações ou anúncios do mais variado conteúdo, e de diferente intensidade e duração reguladora”. (BRETONE, Mário, 1990, p.106).
Antes de mais se faz necessário definir as subdivisões dessa fase, no processo formular é perceptível à presença de dois momentos, o primeiro seria “in iure”, 1º etapa onde o pretor era o magistrado, ou seja, representava toda autoridade pública; era responsável por verificar as postulações e as provas. Tinha como escopo a resolução da lide. O segundo processo é o “in apud iudicium”, 2º etapa, aqui surge a figura do árbitro, o juiz (iudex), que terá o poder de decisão sobre os casos que serão apresentados, este se difere do pretor, assim os pretores passam apenas a fiscalizar o que deve ou não ser tratado como um “caso” uma “lide”, e que posteriormente será levado a figura do (iudex), o pretor então tem a função de postulação[5], que consiste em: petição inicial (pedido do autor), citação (convocação do réu) e contestação (comparecimento do réu).
Há uma característica dessa fase que dificultava o acesse ao direito, o queixoso deveria levar o acusado até o pretor, daí o pretor decidia se era uma questão judicial ou não baseado nas fórmulas. Daí o termo “lite[6] contestatio”. O Iudex poderia ser qualquer cidadão romano e este poderia ser leigo, afinal sua participação será na resposta dos quesitos, era de praxe que estes fossem escolhidos através do “álbum” [7].
Fases de audiências (o autor será ouvido, assim como o réu. As eventuais testemunhas, idem. Cada parte apresentará suas devidas provas, contudo, a prova incube quem alega): dilação probatória ou dilacio.
Nota: o pretor peregrino – Dominava um direito para uso em domínios estrangeiros, o ius gentium. Pode ser considerado em uma concepção embrionária um direito internacional, este direito, tinha por objetivo regular conflitos entre romanos e estrangeiros.
No processo formular a fórmula foi uma criação notória, era uma espécie de decreto pretoriano, em forma de carta dirigida ao juiz, resumindo a causa, estabelecendo os limites subjetivos e objetivos da lide processual, indicando as provas a serem produzidas, o que era de praxe que todo pretor fizesse no começo de seu mandato que era de um ano. Ao gerar uma decisão revestida da coisa julgada material, sem decisão de mérito, funcionava como um relatório definitivo. Quem julgava a causa era o juiz ou o árbitro, resolvendo-se a fórmula. Com o processo formular o pretor passa a se impor para resolver com equidade os casos concretos, antes submetidos ao rigorismo das formalidades. É um processo mais rápido, menos formalista e escrito.
Império – cognitio extraordinária - (27 a.C.- 476 d.C.).
Há nessa fase o surgimento de uma segunda instância, o imperador, esta fase se caracteriza pela pera de poder por parte do senado e consequentemente uma centralização política, e como em todo governo centralizador, o estado busca centrar o poder em suas mãos, desse modo exclui-se a figura do “pretor” a distinção entre este e o “iudex” somem, agora há a instituição de um juiz único, nomeado pelo imperador processo monocrático. há também a divisão do processo a segunda seria a “apelação” que é julgada pelo imperador. Nesse processo é perceptível uma forte produção legislativa, toda decisão do imperador é um decreto, os éditos dos imperadores abrangem quaisquer matérias. Aqui temos a produção de um dos textos mais notórios do direito romano e que irá embasar o direito medieval e moderno, em partes, este seria o “corpus iuris civilis” de Justiniano.
O declínio do império romano parece haver começado dentro do próprio Império no século IV a.C. A cada dia, ficava mais difícil proteger o imenso território e o exército tinha de utilizar seus recursos para conter as invasões bárbaras nos séculos III e V d.C. além de ficarem por vezes deficitários em relação a seus soldos. A economia começou a sofrer os efeitos das invasões, pois o dinheiro para as construções públicas e cerimônias era desviado para o exército. Reflexo da tensão do modelo escravocrata com a necessidade de guerras para manter esse modelo. O aumento do cristianismo também teve um impacto semelhante. Os aristocratas e pessoas cultas optavam pela igreja no lugar da política, debilitando assim a liderança romana. As pessoas abandonaram os templos e foros de Roma e começaram a migrar para novas igrejas nas saídas da cidade. Desse modo fragmentando o império por essa saída dos centros para a área rural o que futuramente irá formar a estrutura feudal pluralista. No século V d.C. o Império estava em pedaços. Em 455 d.C, os vândalos saquearam Roma. E em 476 d.C, o último Imperador, Romulus Augustulus, abdicou ao trono. O Império Romano chegava ao fim no oeste, mas continuou no leste até o século XV.
Reitero o posicionamento, de pedir a todos por sua fundamental importância nesta disciplina à leitura do texto de Mário Bretone. Mesmo que esta seja de certa complexidade é imprescindível para a a construção do Pensamento Jurídico.
Arbor ex fructu cognoscitur.
Por: Hector Monteiro.
Abs.
[2] Os cidadãos apresentavam suas queixas ao pretor e este decidia quais eram justificadas e as despachava para serem julgadas pelos juízes. Quando um pretor assumia o cargo, publicava um edito que estabelecia a maneira como interpretaria a lei ao conceder julgamentos. Cada novo pretor em geral copiava ou melhorava os editos dos pretores anteriores.
[3] Árbitro.
[4] Faz referência ao poder discricionário “dizer o direito”.
[5] “Litis contestatio”.
[6] Conflito traduzido juridicamente lide ou “lite”.
[7] Ver “uma profissão aristocrática”.
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